Alessandra Mara Cornazzani Sales¹
O art. 31, inciso II, da Lei Federal 8666/93 estabelece, como condição de participação nas licitações públicas, a obrigatoriedade da "certidão negativa de falência e concordata" da empresa participante. Nada disse em relação à Recuperação Judicial ou Extrajudicial e nem poderia, já que instituída pela nova Lei de Falências, a Lei Federal nº 11.101/05. Nesse contexto, qual deve ser o posicionamento do Poder Público frente ao cumprimento da norma legal?
Uma questão de sala de aula.
Um precedente jurisprudencial autorizativo: do Superior Tribunal de Justiça.
Sem dúvida, um caso inédito, embora de efeitos limitados, porque de aplicação exclusiva às partes naquele processo. Isso, na prática, significa: sem efeitos “erga omnes”, ou seja, sem aplicação uniforme para todos, indistintamente.
Convém ponderar.
Quando da edição da Lei Federal nº 8.666/93, nosso primeiro e principal Estatuto das Licitações e Contratações Públicas, a “certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física”² tornou-se um documento obrigatório à aferição da qualificação econômico-financeira do proponente participante na licitação.
A Falência e a Concordata eram tratadas no Decreto-Lei nº 7.661/1945, hoje revogado pela Lei Federal nº 11.101/05 e que, curiosamente, na sua ementa inicial sugeria “regula[r] a falência, a concordata preventiva e a recuperação das empresas que exercem atividade econômica regida pelas leis comerciais, e dá outras providências”.
Essa nova lei transformou o instituto da Concordata em um novo, o da Recuperação Judicial e Extrajudicial, conferindo, entretanto, tratamento absolutamente distinto para ambos. Na exposição de motivos do então Projeto de Lei 4376/93 (que deu origem à Lei 11.101/05), restou consignado que adotava-se “a recuperação da empresa em substituição à concordata suspensiva, com a finalidade de proteger o interesse da economia nacional, e o dos trabalhadores na manutenção dos seus empregos”. De modo que, no início, havia procurado manter apenas a Concordata Preventiva; no final, excluiu o instituto da Concordata em definitivo.
Nem por isso deve-se compreender como desobrigado o participante de licitação pública da apresentação da certidão negativa de falência e recuperação judicial e extrajudicial.
O próprio art. 52 dessa nova Lei 11.101/05, expressamente consignou: “estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato: (...) II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei” (grifos nossos).
Nesse sentido é como, aliás, tem entendido o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Em votação unânime, pela Colenda 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial:
Recuperação judicial. Pretensão à dispensa de apresentação de certidões negativas para a participação das agravantes em licitações. Inviabilidade. Certidões exigidas com base em disposições expressas de lei e, no caso da Seguridade Social, também da Constituição Federal. Exigência que visa a atender ao interesse público. Lei nº 11101/05 que, ao autorizar a dispensa da apresentação de certidões negativas para o exercício das atividades pelo devedor, dela ressalvou expressamente a contratação com o Poder Público (art. 52, II). Precedentes de ambas as Câmaras Reservadas de Direito Empresarial. Decisão acertada. Recurso improvido³. (grifos nossos).
Com efeito. Certamente a ordem legal se preocupou com a preservação da coisa pública, do erário, que não pode ser refém de uma eventual ameaça da empresa em recuperação judicial, a qualquer momento, vir a responder por sua real falência, colocando em xeque eventual e futura obrigação contratual com o Poder Público. De fato, uma insegurança jurídica, sem fundamento.
Ademais, o art. 37, inciso XXI, parte final, da Constituição Federal preordenou como dever da Administração Pública nos processos licitatórios o respeito ao princípio da isonomia e à conferência, e manutenção, das “condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (grifo nosso).
Portanto, não há como, para o agente público deixar de dar cumprimento à lei na forma proposta, assim como já pacificado pelo Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo.
Por fim, importante assinalar que o Superior Tribunal de Justiça, no exame de um caso concreto do Rio Grande do Sul, concordou com a possibilidade exclusiva da parte processual não apresentar a “certidão negativa de falência e recuperação judicial ou extrajudicial”, porque teria sido claramente demonstrado que a empresa detinha atividade focada em contratos com os entes públicos, “consistindo-se em 100% de sua fonte de receitas”, e também era portadora de todas as demais documentações fiscais e tributárias regulares.
Além disso, havia chancela do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, de origem, de que o direito seria excepcionalmente garantido apenas se mantidas fossem referidas condições de regularidade pela empresa. “In verbis”:
“6.Não resta evidenciada a alegação de ser o provimento assegurado pela instância a quo genérico com efeito erga omnes. O Tribunal a quo não autorizou a recorrida a participar sumariamente de toda e qualquer licitação sem apresentação de quaisquer documentos previstos na lei de regência. Afastou a apresentação de uma certidão: a certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica”4 (grifo nosso)
Mesmo porque, como claramente expressado em seu v.Acórdão:
“3. Quanto ao fumus boni iuris - possibilidade de empresa em recuperação judicial ser dispensada de apresentação da certidão ínsita no inciso II, do art. 31, da Lei nº 8.666/93, considerando os fins do instituto elencados no art. 47 da Lei nº 11.101/2005 - para fins de participação em certames, verifica-se que esta Corte Superior de Justiça não possui posicionamento específico quanto ao tema”. (grifo nosso)
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¹Advogada. Pregoeira. Especialista em Negócios Governamentais pela FEA/USP. Membro da Comissão de Propostas de Parcerias e Convênios Públicos da OAB/SP. Mestranda em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Assessora e Professora da Escola Superior de Contas e Gestão Pública Conselheiro Eurípedes Sales, do Tribunal de Contas do Município de São Paulo.
²Art. 31, inciso II.
³Agravo de Instrumento nº 2159464-07.2015.8.26.0000, MM. Desembargador Relator Maia da Cunha, julgado em 18/09/2015.
4Agravo Regimental na Medida Cautelar nº 23.499 – RS, de Relatoria do Eminente Ministro Humberto Martins, submetido a julgamento em 18/12/2014, DJe de 19/12/2014, votação por apertada maioria